非法期货交易的认定应当根据形式要件和目的要件综合判定

湖南某公司于2014年7月21日成立。中赢公司成立于2015年9月6日。中赢公司（乙方）与湖南某公司（甲方）签订《综合类加盟单位合同》，主要约定：授权乙方为甲方在北京市083号综合类加盟单位。

2016年6月16日，杨某作为中赢公司在北京地区发展的客户，在湖南某公司进行了开户。杨某在湖南某公司网站完成开户后，获得交易账号：XXXX，该交易绑定了杨某在中国建设银行开设的XXXX 账号，商户结算账户XXXX。自2016年6月16日至2017年1月23日，杨某就白银、天燃气、沥青、铜四种商品在交易系统中产生交易订单723笔，平仓数量896手，无一例实物交付。交易采取无负债结算制度，系统自动扣划手续费、盈亏、延期费。杨某交易时的资金都是从其所有的建设银行账户通过通兑虚机构转账至湖南某公司的结算账户。杨某共入金52笔，计1561901元，出金4笔，计6070.85元，亏损1555830.15元。

第三人湖南某公司网站上的交易品种亦显示有银楼银、银楼树脂、银楼铜、银楼铂金，均分别明确了最大持仓量、单笔最大下单量、交易手续费、交易时间、出入金时间、延期费、结算时间等。

现杨某诉至法院，请求判令：1、被告中赢公司赔偿交易损失1555830.15元；2、第三人湖南某公司承担连带责任；3、公证费及诉讼费由被告中赢公司负担。

1.湖南某公司为杨某提供平台进行交易的行为应该如何认定，该交易行为是否有效；

2.中赢公司、湖南某公司是否应当承担责任。

法院经审理认为：本案争议焦点是：一、湖南某公司为杨某提供平台进行交易的行为应该如何认定，该交易行为是否有效；二、中赢公司、湖南某公司是否应当承担责任。

一、关于涉案交易的性质。原告杨某主张是非法的期货交易，中赢公司、湖南某公司主张是现货交易。分析涉案交易，根据湖南某公司发布交易商品的合约表可以看出，湖南某公司对杨某的交易产品的交易单位、报价单位、交易时间、手续费率、延期费率、单笔最大交易额、最大单笔建仓、最大持仓量等信息进行了固定，杨某在交易时不能对上述交易参数进行选择，因此，涉案交易标的系标准化合约。其次，根据杨某提交的客户报表及交易系统操作流程可以看出，涉案交易采取的是交纳预付款或保证金的方式进行交易，且湖南某公司提交的《投资者入户协议书》中“风险管理”中载明“以客户风险率来计算乙方交易账户的持仓风险，客户风险率的计算方法为：客户风险率=（客户账户净值÷占用履约准备金）×100%。乙方理解、接受并同意：当乙方客户风险率小于100%时，即乙方交易准备金不足，乙方必须通过追加交交易准备金或者减少持仓，直至客户风险率等于或者大于100%。当乙方客户风险率低于50%时，甲方有权将乙方的剩余持仓进行全部强行平仓”，故涉案交易系采取保证金交易方式。再次，涉案交易均在湖南某公司交易网站采取对冲平仓方式了结，未发生任何实物交割。湖南某公司辩称其有能力进行实物交割，涉案交易未进行实物交割是因为杨某没有申请，但涉案交易实际并未进行实物交付，至于湖南某公司是否有能力进行实物交付或者杨某是否申请均不能否定未进行实物交付这一事实。

综上，本院认为涉案交易不符合现货交易的特点，应当认定为期货交易。湖南某公司的经营范围不含期货交易，故湖南某公司组织涉案的期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定，根据合同法的规定，应认定为涉案交易无效。

二、中赢公司、湖南某公司是否应当承担责任。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，杨某主张亏损金额为1555830.15元。根据现有证据可以看出，中赢公司作为湖南某公司的会员单位招揽客户开户入金，湖南某公司提供交易平台，全部交易资金均由湖南某公司收取和分配，湖南某公司并未提交会员单位中赢公司的存交保证金和交易资金的去向。湖南某公司、中赢公司对杨某的交易亏损应当承担主要责任。根据合同无效的法律后果，湖南某公司、中赢公司应当将杨某所存入资金予以返还。而杨某作为投资者，未妥善选择合法投资平台，对损失的发生亦应承担相应责任，故本院综合酌定湖南某公司、中赢公司承担杨某交易亏损90%的责任，即1400247.14元，对杨某主张的其他部分不予支持。

法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决如下：

一、被告中赢公司、第三人湖南某公司于本判决生效之日起十日内共同返还原告杨某投资款1400247.14元；

二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。

湖南某公司不服原审判决，提起上诉。二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

实践中，存在诸多以现货交易的名义，采用期货交易机制或类似于期货交易机制开展大宗商品或贵金属等业务的交易行为。厘清现货交易与期货交易的本质区别，从交易的实质目的来判断是否系期货交易进而认定其具体法律效力是司法实践中审理涉期货交易类纠纷的关键。

根据《期货交易管理条例》第二条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。其中期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。

从相关法律法规的规定出发，期货交易具有如下特征：一是期货交易的标的是标准化的期货合约。标准化合约，是指由市场组织者事先制定并统一提供的，与期货交易机制密切相关的一类特殊合同。包括交易数量、保证金、时间、报价单位、变小变动价位、交割质量标准、交割地点等，唯一的变量是价格。二是期货交易的方式主要是公开的集中交易方式。集中交易的方式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等。三是期货交易对结算和履约实行保证金制度。四是期货交易实行当日无负债结算制度"或称“逐日盯市制度”。有关机构或者市场在每日交易结束后，根据当日结算价计算客户当日的持仓盈亏，如有持仓亏损须于下一交易日前补足，否则客户在手合约会被强制平仓。

上述要素均为期货交易的形式要件，期货交易与现货交易的本质性区别在于其交易目的，即不是以取得标的物所有权，而是以套期保值和投机为主要目的，通过对冲合约避免风险或获取投机利润。期货交易的实质性目的通常系借助其形式要素实现，故期货交易的形式与目的要件相辅相成。在具体的个案中，如何认定涉案交易系期货交易，应当综合各方证据进行实质性认定，通过合同的形式化特征判断其背后的交易目的。

本案中，首先，杨某进行交易时对案涉商品的交易单位、报价单位、交易时间、手续费率、延期费率、单笔最大交易额、最大单笔建仓、最大持仓量等交易参数无法进行选择，涉案交易标的系标准化合约；其次，涉案交易采取的是交纳预付款或保证金的方式进行交易；再次，涉案交易均在湖南某公司交易网站采取对冲平仓方式了结，未发生任何实物交割。综上，涉案交易不符合现货交易的特点，应当认定为期货交易。

法律规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。故组织期货交易及相关活动应具备合法性条件，即应经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准。本案中，因湖南某公司的经营范围不含期货交易，故湖南某公司组织案涉期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定，应认定案涉交易无效。

司法实务中，认定是否系无效期货交易可以从以下三方面着手：一是审查其交易手法。透过合同文本字面意思分析合同的实质内容和交易要素，而不应当仅仅拘泥于“现货合同交易等字眼；二是审查其交易目的。判断合同交易目的应当综合全案证据还原交易的具体流程和细节，进而得出是否是对冲合约获取风险利润，是否有实物交割等结论。三是审查其资格条件，即是否获得有国家主管部门批准。