青海省高级人民法院
（2018）青民终139号
上诉人(原审原告)：于梅，*。
委托诉讼代理人：王德怡，北京寻真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海尚彬大宗商品购销有限公司，住所地青海省西宁市城西区黄河路24号。
法定代表人：周华应，该公司执行董事。
上诉人于梅因与被上诉人青海尚彬大宗商品购销有限公司(以下简称青海尚彬公司)期货交易纠纷一案,不服青海省西宁市中级人民法院(2017)青01民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于梅的委托诉讼代理人王德怡到庭参加诉讼，被上诉人青海尚彬公司经本院传票传唤未到庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
于梅上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人在原审中提出的全部诉讼请求。事实和理由：1.原审审理程序存在严重错误。于梅在原审中选择的案由为期货交易纠纷，原审法院以该案由立案并开庭进行审理，因期货交易纠纷应由中级人民法院管辖，故原审法院行使了管辖权。而原审判决在结案时又以合同纠纷案由结案，说明原审判决变更了案件性质。而原审程序对此事项未向当事人进行任何释明。若是以合同纠纷案由进行审理，则原审法院对此案没有管辖权，原审法院应当依职权将该案裁定给有管辖权的基层人民法院审理。2.原审判决事实认定不清。于梅在原审程序中提交25组证据，而原审判决仅记载18组。于梅提交的每组证据均有特定的证明目的，而原审判决对证据不予如实记载，而是采取蜻蜓点水式的断章取义的春秋笔法。于梅在原审提交的证据，对交易经过、交易规则、交易品种、出入金数据、相关政府部门回复等均有详细的证明，原审判决未进行任何事实认定和调查。3.上诉人已就其诉讼主张提交的证据充分。（1）涉案交易为非法期货交易。于梅公证过的证据十六商品信息，已充分证明客户在买卖下单时，除价格、交货时间外，交易品种、交易单位、报价单位、保证金比例、交收地点等合约要件均已确定；客户所交易的标的物，是以沥青为基础而设计的标准化合约，是期货交易特有的交易对象。于梅提交的证据九《风险告知书》，“青海尚彬价格以伦敦现货市场的价格为基础，综合中国人民银行公布的人民币兑美元汇率中间价，连续报出青海尚彬的人民币的买入价或卖出价。”证明涉案交易中采取了由青海尚彬公司报价,客户见价即交的做市商机制，系法定的集中交易方式之一。涉案交易中存在点差制度、保证金制度、强行平仓制度、每日无负债结算制度并非现货交易制度,而是期货交易制度。（2）于梅亏损的资金有银行数据支持。于梅在原审中提交证据二十一《个人活期账户交易明细》，证明了入金的时间和金额，足以证明自2017年6月1日至2017年7月26日,于梅因从事涉案交易入金10笔,共计850000元,出金3笔,计172329.85元，出入金相抵后亏损资金677670.15元。根据于梅提交的证据十一《客户协议书》，“八、交易准备金1.甲乙双方应在交易中心指定的结算银行开设资金账户并签署资金存管协议，以实现交易准备金与其资金清算账户之间的资金划转。”于梅的资金是通过青海尚彬公司指定账号收取的，原审判决对如此明显的事实居然作出无法认定的结论，黑白顛倒。4.青海尚彬公司的违法行为十分明显，已被公安机关刑事立案侦查。2017年9月27日,《青海省商务厅关于青海尚彬大宗商品购销有限公司伪造公文涉嫌经济犯罪有关情况的紧急通知》明确指出：确定青海尚彬大宗商品购销有限公司宣传的《青海省商务厅关于尚彬大宗商品购销有限公司规范经营有关事宜的函》（青商函〔2016〕19号）该文件系伪造，并立即向省公安厅发出《关于移交涉嫌经济犯罪线索的函》（青商建函〔2016〕155号），将该涉嫌经济犯罪线索移交省公安厅，请求立案侦查。
青海尚彬公司未出席开庭审理，亦未发表意见。
于梅向一审法院起诉请求：1.判令青海尚彬公司赔偿交易资金677670.15元；2.支付公证服务费2760元；3.本案诉讼费用由青海尚彬公司承担。
一审法院认定事实：2017年5、6月，青海尚彬公司的居间商闫永斌、闫彩娟以可以在青海尚彬公司开展“沥青”等大宗商品交易品种的电子盘为由，开发客户于梅在青海尚彬公司提供的官网开立账户，从事“沥青”大宗商品的交易。2017年9月，于梅向相关政府部门咨询得知青海尚彬公司并未取得期货交易资格。于梅遂以青海尚彬公司的违法行为造成其经济损失，请求赔偿损失677670.15元，并请求承担办理相关证据保全公证事项支付的公证服务费2760元。另查明，青海尚彬公司未取得青海省金融办的批准从事期货交易业务的资格，公司简介中的青海省商务厅“青商函（2016）11号文”也系伪造。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。青海尚彬公司的经营范围为农副产品、矿产品有色金属等业务，于梅提交的其与青海尚彬公司之间的部分交易记录，不足以证实其与青海尚彬公司之间的交易行为属期货交易。其提交的交易历史、资金流水载明其先后通过建设银行转账进行“沥青”交易多笔，截止2017年8月15日的交易余额为99.15元，但上述证据不足以证实其主张亏损资金677670.15元的事实和理由成立，故对其诉求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回于梅的诉讼请求。案件受理费10604元，由于梅负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。经二审审理，对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年5月，青海尚彬公司的居间商闫永斌、闫彩娟以可以在青海尚彬公司开展“沥青”等大宗商品交易品种的电子盘为由开发客户，于梅在青海尚彬公司提供的官网开立交易账号808221；6月21日又开设新交易账号×××，并从青海尚彬公司官方网站www.qhsbdzsp.com下载“青海尚彬商品交易中心交易软件”，在电子盘内进行下单操作，根据软件显示的价格，选择时间买入或卖出，从事“沥青”大宗商品的交易。青海尚彬公司不进行检验、检视，订单均在5日内通过对冲平仓方式了结,无实物交付，此交易活动与现货交易的特征不符。自2017年6月始，交易“沥青150吨”、“沥青5吨”业务178笔。根据于梅提交的《个人活期账户交易明细》显示，其主张入金时间、金额为2017年6月1日入金1万元和9万元，6月2日入金5万元，6月15日入金5万元和10万元，6月30日入金5万元，7月6日入金10万元，7月7日入金10万元，7月10日入金10万元9笔款，显示对方户名为“中国银联股份有限公司上海分公司”；2017年6月22日入金20万元显示对方户名为“连连银通电子支付有限公司”。合议庭对于梅的《个人活期账户交易明细》记载的内容进行核对，6月22日入金20万元，6月30日入金5万元，7月6日入金10万元，7月7日入金的10万元，7月10日入金10万元与“青海尚彬公司交易中心系统”交易记录相符，可以确认该5笔金额为55万元的款在“青海尚彬公司交易中心系统”入金。于梅主张的6月1日入金1万元和9万元，6月2日入金5万元，6月15日入金5万元和10万元在“青海尚彬公司交易中心系统”并不显示，即不能证明于梅将30万元向“青海尚彬公司交易中心系统”入金的事实。于梅根据证据证明的事实，认可其于2017年6月2日出金50000元，6月21日出金106029.85元，7月26日出金16300元，合计出金172329.85元。根据2017年8月15日“青海尚彬公司交易中心系统”交易系统记载，于梅的入金余额为99.15元。上述55万元入金与出金172329.85元相减，差额为377670.15元。
本院认为：本案的争议焦点为案涉交易的性质和交易的效力及青海尚彬公司是否向于梅承担赔偿责任的问题。
一、根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号），期货交易为标准化合约，即除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时非全额付款，只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。交易方式为集中交易，由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中，并为促成交易提供各种设施和便利。本院认为，就于梅与青海尚彬公司之间交易的性质问题，青海尚彬公司在工商行政管理部门登记的经营范围中没有期货交易项目，其公司简介中引用的青海省商务厅“青商函（2016）11号文”系伪造。《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，于梅提交的证据8常见交易数、证据9风险告知书、证据10风险控制管理办法、证据11客户协议的内容证明青海尚彬公司进行了期货交易。其中证据8常见交易数能够表明在交易中产生的订金是期货交易中的保证金制度；证据9风险告知书表明青海尚彬公司交易价格是以伦敦现货市场价格为基础，综合人民银行公布的人民币对美元汇率中间价，连续报出青海尚彬公司的买入和卖出价。该条款又证明青海尚彬公司向客户报出实时的买卖价格并以该价格和客户成交，应视为做市商机制；证据10风险控制管理办法第三条记载交易中心实行风险警示制度，涨跌停板制度；证据11客户协议是由青海尚彬公司的会员单位广州市火龙投资有限公司报出，但该公司并未进行工商登记，应推断为青海尚彬公司的行为；证据12、证据13，证明于梅通过青海尚彬公司交易平台进行多次交易，交易在五日内通过对冲方式了结，未发生实物交收。又根据青海尚彬公司交易规则以及其允许客户以对冲平仓方式了结交易，而不必真实交割实物，可以认定双方交易的实质目的并非转移实物所有权，而是通过价格涨跌获得收益，案涉交易行为符合期货交易的构成要件。青海尚彬公司未经批准开展期货交易活动，属于《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”的情形，据此，原审对案涉交易性质认定错误，应予纠正。
二、关于案涉交易的效力问题。根据《期货交易管理条例》第四条、第六条关于“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易”，“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”的规定，期货交易关系到经济金融安全和社会稳定，须在批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行，上述规定应属效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定案涉交易行为违反效力性强制性规定而无效。
三、关于青海尚彬公司应否赔偿于梅经济损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。于梅通过“青海尚彬商品交易中心”交易软件，交易“沥青”期货。本院认为，本案纠纷发生的主要原因系因青海尚彬公司进行非法期货交易，故应对于梅的交易亏损承担主要责任。于梅作为投资者，未妥善选择合法投资平台，且交易系其自行操作，未及时保护自己的合法权益，对其损失亦应承担相应责任。本院酌定青海尚彬公司对于梅的交易损失承担80%的责任，于梅的其他损失部分由其自行承担。故青海尚彬公司应赔偿于梅经济损失377670.15元×80%+99.15=302235.27元。对于于梅要求青海尚彬公司承担其委托律师办理证据保全公证服务费2760元的问题，因该费用是由青海尚彬公司对本案交易行为无效负主要责任所引起的，理应由青海尚彬公司承担。
综上所述，青海尚彬公司未经审批从事期货交易活动，是导致其与于梅之间进行交易行为无效的主要原因，应赔偿于梅的主要经济损失；于梅作为投资者对其投资行为未尽到审慎审查的义务，对损失亦应承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院(2017)青01民初341号民事判决；
二、青海尚彬大宗商品购销有限公司于本判决生效后十日内赔偿于梅经济损失302235.27元和公证服务费2760元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10604元及二审案件受理费10604元，由青海尚彬大宗商品购销有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国泰
审 判 员 杨旭东
审 判 员 刘江静
二O一八年十一月十二日
法官助理 胡云竹
书 记 员 何惠芳
010-80850896；13001093985
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